A Ética e o Direito são os sistemas normativos que todas as sociedades dispõem, mas a diferença entre a ética e o direito não são tão claras. Em uma sociedade perfeita essas duas entidades deveriam coincidir, ou seja: deveriam estar plenamente embricadas e se completando.
De fato, assim pensou grande parte da cultura ocidental, desde suas origens na antiga Grécia. A ideia originária era que o correto deveria se converter em Lei. O Direito “natural” se expressaria assim como Direito “positivo”. Isto explica por que em alguns idiomas, como o inglês, uma mesma palavra, (right), sirva para designar tanto o eticamente correto como o juridicamente justo.
Assim vem pensando a cultura ocidental desde que o naturalismo estoico fez sentir sua influência nos jurisconsultos romanos. O Direito romano tem sido a matriz do direito positivo próprio dos países descendentes do grande império romano.
No chamado “jusnaturalismo”, tudo é direito. Está em primeiro lugar, o direito natural, que para esta corrente, é o nome da própria ética. E dele emana um único direito positivo que deve ser considerado como legítimo.
De onde resulta que ética e o direito acabam fundindo-se e até se confundindo. Na cultura ocidental, a partir de Roma, a ética não é um fato dos filósofos, mas dos jurisconsultos e canonistas. No mundo católico, essa tradição foi mantida até o século XX.
Mas no mundo moderno tal modo de pensar e proceder não poderia resultar incólume. Entre outras razões, porque as guerras religiosas modernas haviam feito nascer um novo fenômeno, o “pluralismo”. O pluralismo é sempre de valores. Há pessoas com diferentes códigos éticos, e todas reclamam respeito. Do monismo se passa ao pluralismo, e da intolerância ao respeito.
É imposto um código múltiplo, frente ao anterior código único. A lei positiva deverá proteger essa pluralidade, com haverá de ser também plural. Cuius regio eius religio
Começa também a velha teoria do direito natural homogêneo e universal. E a ética ganha autonomia em relação ao direito. O representante paradigmático de esta nova situação é Kant. Para Kant, a ética é interna, no entanto o direito só obriga externamente, a cumprir com sanção os casos de descumprimento.
O princípio da moralidade é outro “DEVER”, (obrigação) (pflicht). Em uma situação ideal, ética e direito coincidiria, porque este (direito) consistiria na positivazação dos deveres ditados pela ética.
Mas em sociedades históricas isso não é assim. Vivíamos de um modo quase selvagem, em “estado de natureza”. Ainda não tínhamos uma “sociedade cosmopolita”. Com a chegada da sociedade cosmopolita, o pluralismo já não era possível se basear no velho direito natural. A legitimidade deveria vir do procedimento, e que as leis deveriam ser elaboradas por parlamentos representativos da soberania popular.
Morto o direito natural, cobra-se a vida do direito positivo. A razão ditará aos parlamentares as leis que tem que aprovar, que, obviamente, não precisará ser iguais nos distintos lugares da terra. A diversidade enriquece. E um princípio moral básico da modernidade é o respeito as diferenças.
Assim foi pensado ao até o século XIX. No século XX as coisas começaram a mudar. Começou com uma guerra, a Grande Guerra, que muitos viram como o túmulo das ideias do século XIX. Surgiu o poder de todas as fúrias. Era preciso virar o leme. Vieram os totalitarismos, dispostos a remediar a lerdeza do parlamentarismo do século XIX. Aí deveria estar a solução. Mas logo em seguida veio a outra grande guerra e o mundo foi dividido. Outra decepção, está maior que a anterior a anterior.
Si algo ficou claro após as guerras, era que o puro positivismo jurídico não conduziu a nada bom. O que fazer? Retornar ao velho iusnaturalismo? Ou encontrar um caminho intermediário que possa fazer uma ponte entre a ética e o direito?
Ao menos, desde a época de Locke começou a tomar corpo a doutrina dos “direitos humanos”. E porque não fazer uma Declaração Universal de Direitos Humanos, que sirva de marco para todo o direito positivo? E assim foi aprovado pela a Assembleia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. A partir desse fato, não é qualquer direito positivo que poderia ser legítimo e se tornar legal, mas assim aquele direito que respeitasse os direitos humanos.
Ética ou Direito? Quem vem primeiro? Se alguma lição pode ser extraída de tudo que aconteceu é que o mero direito positivo por mais soberano que possa ser considerado pelas as instâncias que o aprovam, não estão dotados de legitimidade.
Tem que submeter-se a uns certos princípios que, por pura lógica, são extrajurídicos, ou melhor: metajurídicos.
A época de Kelsen não é a nossa. A tese mais defendida entre os teóricos da segunda metade do século XX é a de que já não podem ser princípios “substantivos”, como no antigo direito natural, razão pela qual passaram a ser chamados de “procedimentais”
Dessa forma, Rawls e Habermas e seus seguidores, como Gregorio Peces-Barba, acreditavam que poderia encontrar a solução nas ideias reguladoras de Kant e pensaram que a função do direito não é outra que não seja positivar e operacionalizar as “pretensões básicas da humanidade”, constituídas por valores como “dignidade humana, liberdade, igualdade, solidariedade e segurança jurídica”.
Por uma via ou por outra, parece que ao final se chega ao mesmo ponto: O direito é um epifenômeno de algo anterior a ele, que é a moralidade, a ética, “diga quais são os valores de uma sociedade e te direi que leis aprovaram seu parlamento”.
Cada vez mais é necessário distinguir a Sociedade do Estado, e a Ética do Direito, algo que ao longo de nossa história tem sido um pouco confuso.
Definitivamente, a Sociedade e o Estado não são o mesmo, como tampouco a Ética e o Direito. A ética é a linguagem da sociedade, de igual modo que a lei é a linguagem do Estado.
E como disse Hegel e há se repetido cada vez mais com força, o Estado é uma superestrutura surgida da sociedade, e o direito um um epifenômeno da ética. As leis se promulgam, e a conduta moral se educa.
As sociedades se constroem e são destruídas não nos parlamentos, mas sim nas escolas. Que são as grandes esquecidas.
